Een stap dichterbij een civielrechtelijk bestuursverbod

Doel Wet civielrechtelijk bestuursverbod
Met de Wet civielrechtelijk bestuursverbod beoogt de wetgever aperte onregelmatigheden in of rondom een faillissement te bestrijden. Daaronder valt natuurlijk faillissementsfraude, maar de wetgever wil ook andere onregelmatigheden, zoals het tegenwerken van de curator, faillissementsrecidive en de benadeling van crediteuren voorafgaand aan een faillissement tegengaan met dit wetsvoorstel. De mogelijkheid tot het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod zou volgens de wetgever leiden tot een effectievere bestrijding van faillissementsfraude en onregelmatigheden in of rondom een faillissement en moet voorkomen dat bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten [2].

Wanneer kan een bestuursverbod worden opgelegd?
Het wetsvoorstel houdt in dat een bestuursverbod kan worden opgelegd als een bestuurder tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van de betreffende rechtspersoon:

• door een rechter onherroepelijk aansprakelijk is gehouden voor het tekort in de faillissementsboedel op de grond dat aannemelijk is dat onbehoorlijke taakvervulling van die bestuurder een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2: 138/248 BW);
• de bestuurder doelbewust namens de rechtspersoon rechtshandeling heeft verricht, toegelaten of mogelijk gemaakt waardoor schuldeiseres aanmerkelijk zijn benadeeld en die rechtshandeling bij onherroepelijk geworden uitspraak door de rechter zijn vernietigd (o.g.v. artikel 42 of 47 Fw);
• de bestuurder, ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen die hij op grond van de Faillissementswet jegens de curator heeft;
• de bestuurder, het zij als zodanig, hetzij als natuurlijk persoon handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft; of
• aan de rechtspersoon of bestuurder ervan een onherroepelijke boete is opgelegd op grond van de Algemene wet rijksbelastingen wegens (kortgezegd):

(i)      het opzettelijk, niet, onjuist of onvolledig doen van belastingaangifte;
(ii)     een te lage belastingheffing te wijten aan opzet of grove schuld; of
(iii)    een te lage belastingafdracht te wijten aan opzet of grove schuld.

Hiermee geeft de wetgever een limitatieve opsomming van specifieke situaties waarin het civielrechtelijk bestuursverbod moet kunnen worden ingezet. Het opleggen van een bestuursverbod wordt overgelaten aan de rechtbank, die daartoe uitsluitend kan besluiten op vordering van de curator of op verzoek van het Openbaar Ministerie een bestuursverbod.

Aan wie kan een bestuursverbod worden opgelegd?
Het wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid een civielrechtelijk bestuursverbod op te leggen aan bestuurders van besloten en naamloze vennootschappen, stichtingen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Wordt een rechtspersoon bestuurd door een andere rechtspersoon, dan is het op grond van het wetsvoorstel ook mogelijk om de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder te onderwerpen aan een bestuursverbod. Daarmee moet worden voorkomen dat de verantwoordelijke natuurlijke persoon een bestuursverbod kan ontwijken door zich te verschuilen achter een keten van vennootschappen in een holdingstructuur. Ook degene die het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald als ware hij bestuurder, kan een bestuursverbod worden opgelegd.

Wat zijn de gevolgen van een bestuursverbod?
Als de rechtbank besluit tot oplegging van een bestuursverbod aan een bestuurder, dan heeft dat ingrijpende gevolgen die de vrijheid van ondernemerschap ernstig aantasten. Die gevolgen worden geregeld in het voorgestelde artikel 106b Fw.

Daarin staat dat een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd gedurende vijf jaar nadat dit verbod in kracht van gewijsde is gegaan, of zoveel korter als in de uitspraak is bepaald, niet tot bestuurder of commissaris van een privaatrechtelijke rechtspersoon kan worden benoemd. Een benoeming in weerwil van het verbod is nietig, zo luidt het voorstel. In het ergste geval kan de bestuurder na een bestuursverbod dus vijf jaar lang geen bestuurder of commissaris worden van een rechtspersoon. Met het oog op een one-tier board-constructie wordt met bestuurder gelijk gesteld de uitvoerende bestuurder en met de commissaris de niet uitvoerende bestuurder.

De exacte invulling en voorwaarden van een bestuursverbod zijn aan de rechtbank, die volgens het voorstel zo nodig alle overige gevolgen van het door haar uitgesproken bestuursverbod regelt. De bedoeling is dat de rechtbank maatwerk kan leveren. Het wetsvoorstel sluit verder uit dat de oplegging van een bestuursverbod uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Dit betekent dat een hoger beroep tegen het bestuursverbod altijd schorsende werking zal hebben (artikel 350 Rv).

Als het bestuursverbod onherroepelijk is, wordt de bestuurder terstond uitgeschreven uit en wordt het bestuursverbod en de duur ervan geregistreerd bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.

Slot
De beoogde invoering van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod moet de curator en het Openbaar Ministerie meer mogelijkheden geven om fraude of andere onregelmatigheden in en rondom een faillissement te voorkomen en te bestrijden. Het voorstel ziet niet uitsluitend ziet op evidente fraudegevallen, maar bijvoorbeeld ook op onbehoorlijk bestuur bij faillissementssituaties in meer algemene zin. Aangezien aan een civielrechtelijk bestuursverbod straks ingrijpende gevolgen kleven, doen bestuurders van rechtspersonen er verstandig aan zich hierover goed te laten informeren.

Voor het echter zo ver is, dient de Eerste Kamer zich nog over het wetsvoorstel te buigen. Het voorbereidend onderzoek door de Eerste Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie vindt plaats op 22 september 2015. BASE Advocaten houdt de ontwikkelingen op dit gebied nauwlettend in de gaten.

Mocht u vragen hebben of advies willen aangaande het onderwerp van dit artikel, neemt u dan contact op met mr. M.A. de Vlieger of een van de andere advocaten van de sectie Corporate & Commercial Litigation.

[1] TK 34 011, nr. 2
[2] TK 34 011, nr. 3 (MvT).