BASE Advocaten - The Litigation Firm

Contractuele afspraken over verhalen van de Wav-boete rechtsgeldig

Blogs 17 December 2015

Als werkzaamheden worden uitbesteed, heeft dit vaak tot gevolg dat de uitbesteder onvoldoende toezicht/invloed heeft op de arbeidskrachten die uiteindelijk het werk daadwerkelijk uitvoeren. Dat kan er toe leiden dat er vreemdelingen tewerk worden gesteld door de (onder)aannemer(s) zonder dat duidelijk is of er in dat kader wordt voldaan aan de verplichtingen die de Wet arbeid vreemdelingen ("Wav") een werkgever oplegt. Het leek in dat geval dan ook raadzaam om een verhaalsbeding in het contract met de betreffende (onder)aannemer(s) op te nemen. Dit zou immers (in beginsel) tot gevolg hebben dat de schade in de vorm van de boete op de onderaannemer kan worden verhaald. Tot voor kort bestond er echter onduidelijkheid over de vraag of een dergelijk beding wel was toegestaan. De Hoge Raad heeft daar een einde aan gemaakt: het mag.

Op 11 december 2015 heeft de Hoge Raad namelijk antwoord gegeven op een door het Gerechtshof Den Bosch gestelde vraag. De vraag die centraal stond was of een vrijwaringsclausule in een commercieel contract dat tot gevolg heeft dat de boete die gebaseerd is op de Wav kan worden afgewenteld op de andere contractspartij, nietig is wegens strijd met de wet, de openbare orde of goede zeden. De Hoge Raad heeft kort gezegd bepaald dat dit niet het geval is. Volgens de Hoge Raad doen dergelijke bepalingen geen afbreuk aan het doel en strekking van de Wav en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke handhaving. Let wel, de Hoge Raad heeft tevens geoordeeld dat het doen van een beroep op dit zogenaamde "verhaalsbeding", in bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Hierna wordt het vonnis van de Hoge Raad nader toegelicht.

Prejudiciële vraag Gerechtshof Den Bosch

Het Gerechtshof Den Bosch heeft in haar arrest van 30 juni 2015 de volgende prejudiciële vraag gesteld aan de Hoge Raad:

"Is een contractuele bepaling, waarvan nakoming wordt gevorderd, voor zover die bepaling betrekking heeft op de mogelijkheid van verhaal op de medecontractant van een bestuurlijk opgelegde boete krachtens de Wav vanwege eigen schendingen van bepalingen van die wet, nietig wegens strijd met de wet, de openbare orde of goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek?"

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad gaat eerst in op het doel van de Wav, namelijk het bestraffen van illegale tewerkstelling. De hoogte van deze boetes zijn dusdanig, dat de wet niet alleen een representatieve functie maar tevens ook een preventie functie heeft (het "afschrikeffect") waarmee de wetgever een prikkel wil geven aan werkgevers om conform de Wav te handelen. Deze mogelijkheid op het krijgen van een hoge boete heeft echter in de praktijk tot gevolg dat partijen geneigd zijn om hierover afspraken te maken ten aanzien van degene die dit risico draagt en waarop de boete dus eventueel kan worden verhaald. De vraag is dan of met dergelijke afspraken in wezen niet de werking en het doel van de Wav wordt omzeild en of een dergelijke bepaling dus nietig is wegens strijd met de wet, de openbare orde of goede zeden.

In strijd met de wet?

De Hoge Raad oordeelt in het kader van het voorgaande dat de Wav op zichzelf geen verbod bevat tot het overeenkomen van een verhaalsbeding, noch een verbod om een krachtens de Wav opgelegde boete op een derde te verhalen. Dit betekent dat een dergelijke bepaling in ieder geval niet in strijd is met de Wav.

Door inhoud/strekking strijdig met de openbare orde of goede zeden?

Voorts is dan de vraag of een dergelijk verhaalsbeding door zijn inhoud of strekking zodanig in strijd is met het doel en strekking van de Wav en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke handhaving, dat het beding als strijdig met de openbare orde of goede zeden moet gekwalificeerd en derhalve van meet af aan nietig is. De omstandigheid dat een beboete werkgever het bedrag van de boete op een ander kan verhalen, brengt immers met zich dat deze werkgever uiteindelijk geen nadeel in zijn vermogen ondervindt ter zake van de door hemzelf begane overtreding. In zoverre wordt volgens de Hoge Raad wel afbreuk gedaan aan de beoogde afschrikwekkende werking van de boete en daarmee tevens aan het handhaven van de doelstellingen van de Wav. De Hoge Raad stelt echter dat het doel en strekking van de Wav zich niet verzetten tegen het afwentelen van de verplichting tot de zorg voor nakoming van de uit de Wav voortvloeiende verplichting op een derde alsmede van de consequenties indien die derde hierin verzaakt. Het verhaalsbeding is namelijk een contractuele afspraak en voor een dergelijke afspraak geldt de contractsvrijheid. Volgens de Hoge Raad heeft het verhaalsbeding bovendien niet tot gevolg dat de betrokken werkgevers de vergunningsplicht voor tewerkstelling of opgelegde boete bij de overtreding van de Wav ontlopen. Het verhaalsbeding heeft uitsluitend tot gevolg dat de financiële prikkel om de Wav na te leven door het verhaalsbeding wordt neergelegd bij een derde partij (vaak een werkgever lager in de keten die ook daadwerkelijk met de personen werkt en dus invloed heeft op de omstandigheden waaronder deze werkzaamheden worden uitgevoerd). De Hoge Raad meent echter dat dit wordt ondervangen door een andere prikkel tot naleving van de Wav door alle werkgevers in de keten, namelijk het feit dat de werkzaamheden door de inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid kunnen worden stilgelegd voor een bepaalde periode indien er sprake is van herhaaldelijke overtreding van de Wav door werkgever(s).

Op basis van het voorgaande komt de Hoge Raad dan ook tot de conclusie dat een verhaalsbeding als zodanig niet onaanvaardbaar afbreuk doet aan het doel en strekking van de Wav en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke handhaving door middel van het opleggen van bestuurlijke boetes. De Hoge Raad komt derhalve tot het oordeel dat het verhaalsbeding waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft, niet in strijd is met fundamentele beginselen van de rechtsorde of algemene belangen van fundamentele aard en derhalve dus niet nietig is.

Uitzonderingen mogelijk?

De Hoge Raad gaat vervolgens nog kort in op de vraag of onder bijzondere omstandigheden niet alsnog sprake kan zijn van nietigheid. Als eerste wordt ingegaan op de situatie dat een ernstig verwijt gemaakt kan worden aan de partij die zich op het beding beroept. De Hoge Raad oordeelt dat deze omstandigheid echter geen invloed heeft op de geldigheid van het verhaalsbeding, aangezien de vraag of het beding nietig is beantwoord moet worden naar de situatie op het tijdstip van het overeenkomen van het verhaalsbeding. Wel kan een beroep op dit beding in bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In dat geval is de ernst van het verwijt medebepalend voor het antwoord op de vraag in hoeverre een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Een andere situatie doet zich echter voor als partijen bij het aangaan van het verhaalsbeding reeds de bedoeling hebben gehad om het incasseren van boetes door het bestuursorgaan te frustreren (het dus doelbewust frustreren van de handhaving van de Wav). Of de situatie dat het beding inhoudt dat de partij op wie verhaal wordt gezocht, de op deze bepaling beroepende partij moet vrijwaren voor boetes die aan de verhaal zoekende partij zijn opgelegd wegens opzet of grove schuld bij het niet naleven van de verplichtingen ingevolge de Wav. In beide gevallen komt de Hoge Raad tot het oordeel dat dit wel degelijk tot gevolg kan hebben dat het beding nietig is.

Afsluiting

In dit artikel is kort weergegeven wat de Hoge Raad heeft beslist. Voor de praktijk heeft deze beslissing belangrijke gevolgen, nu de Hoge Raad kort gezegd heeft geoordeeld dat een verhaalsbeding geen afbreuk doet aan het doel en strekking van de Wav en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke handhaving.

Indien u over het voorgaande of over een andere arbeidsrechtelijke kwestie meer wilt weten, kunt u uiteraard contact opnemen met de auteur, mr. S.J.R. Barbas, of een van de andere advocaten van de sectie Arbeidsrecht.

Laatstelijk bijgewerkt tot 16-12-2015

More information

Return

The Litigation firm

Solving your problem, so that you can continue with your business. That is what it is all about. It is our profession and our passion to make a business dispute or employment dispute manageable and to solve it. Sometimes we are able to do this by staying invisible by casebuilding the best file possible for and together with you behind the scenes. Being diplomatic where possible and aggressive where needed. And sometimes, full-on litigating is unavoidable. Because limits have been reached, because the other party remains unwilling to come to a constructive amicable solution, or because it may be important for your market reputation to draw a line.

Tailor-made service is key in the handling of each case. Because we are doing it together, lawyer and client. We invest in the mutual cooperation and we look in depth at your company and your market. BASE makes clear choices out of strength, because we only want to do what we are really good at and because you are simply counting on added-value. Therefor our practice focuses on Corporate & Commercial Litigation and Employment law.

Expertise

Corporate & Commercial Litigation

At BASE Advocaten we practice the litigation- and dispute resolution practice at the highest level. We advise and assist domestic- and foreign clients in their vital business disputes. Disputes within the company, directors’ liability, shareholders disputes, disputes concerning commercial contracts, acting against (or for) financial institutions about duty of care-disputes and professional liability disputes. These are just some examples. Click below for further information.

Read more

Employment law

BASE Advocaten provides topspecialists in Employment law. We act on behalf of employers (both domestic and foreign), individual directors/employees, and works councils. On a daily basis we advise and litigate on matters regarding (for example) the termination of employment, reorganizations, employment terms and conditions, disciplinary measures, employee participation and employer’s liability. Click below for further information.

Read more
Partner of
logo Erasmus
Friend of
logo Sophia Kinderziekenhuis
Actual detail - BASE Advocaten
We use cookies to improve your experience on our website, for statistical purposes, and to give you access to our social media.
By using this website or by clicking 'agree', you agree to our use of cookies.
Accept cookies Reject cookies