BASE Advocaten - The Litigation Firm

BASE zomerdrieluik voor bedrijfsjuristen – standaardclausules in commerciële contracten

Blogs 18 July 2019
NOM, ENAC en geschilbeslechting

De komende zes weken zal BASE drie blogs publiceren over veelvoorkomende bepalingen in commerciële contracten. Het gaat om bepalingen die vaak min of meer klakkeloos worden geaccepteerd. Om te kunnen beoordelen of dat verstandig is, worden de bepalingen in drie blogs toegelicht en wordt aangegeven waar u als bedrijfsjurist op moet letten.

Als eerste behandelen we No Oral Modification clause (NOM), als tweede de Entire Agreement Clause en tot slot de geschilbeslechtingsclausule.

No Oral Modification Clause

Deze clausules beogen te voorkomen dat een overeenkomst mondeling, of stilzwijgend kan worden gewijzigd. De clausule bepaalt dat een overeenkomst slechts schriftelijk door de daartoe vertegenwoordigingsbevoegde personen kan worden gewijzigd. Soms is daaraan toegevoegd dat elke afwijking van de overeenkomst die niet schriftelijk is, nietig is.

Over dat laatste kunnen we kort zijn. Dat kan niet. Contractanten kunnen veel zelf regelen, maar niet wanneer iets wel of niet nietig is. Dat is voorbehouden aan de wetgever. Artikel 3:39 BW, dat bepaalt dat rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht nietig zijn, ziet alleen op wettelijke vormvoorschriften en niet op “zelfverzonnen” contractuele vormvoorschriften.

En als wordt opgenomen dat een niet-schriftelijke wijziging van de overeenkomst ongeldig is (i.p.v. nietig)? Dat kan wel overeengekomen worden. Vraag is of het werkt. Want wat als partijen de overeenkomst gedurende een geruime tijd anders uitvoeren? Stel dat afgesproken was dat een leverancier wijn zou leveren met een alcholpercentage van 13,5% en dat blijkt 13% te zijn, maar de afnemer maakt daar geen bezwaar tegen en neemt geruime tijd de wijn af. Wel of geen wijziging van de overeenkomst?

Nee, zeggen de NOM-aanhangers, want er is niks schriftelijk overeengekomen. Het ligt, zoals zo vaak, genuanceerder. Of een overeenkomst tot stand komt, of wordt gewijzigd, wordt beantwoord door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW). Aanbod en aanvaarding zijn rechtshandeling en moeten worden uitgelegd aan de hand van de wils-vertrouwensleer (artt. 3:33 en 35 BW).

Er wordt wel aangenomen dat de aanwezigheid van een NOM-clausule een “dempende” werking heeft op het ontstaan van het gerechtvaardigd vertrouwen. De wijnleverancier mag er dus niet te snel op vertrouwen dat de afnemer instemt met een wijziging van de overeenkomst, ook al heeft hij een aantal leveringen met 13% geaccepteerd. Het is overigens niet zo dat de NOM-clausule een beroep op artikel 3:35 BW zou kunnen blokkeren. Artikel 3:35 BW behoort tot de vaste basisspelers van het BW (net als bijv. 3:33 BW en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW). Die kun je niet wisselen.

Tot slot. De vraag of ondanks de aanwezigheid van een NOM-clausule de overeenkomst toch is gewijzigd, is geen kwestie van uitleg van de NOM-clausule an sich. Haviltex hoeft niet van stal gehaald te worden. Het gaat om de voorvraag, namelijk of er een gewijzigde overeenkomst tot stand is gekomen. Bij de vraag hoe een aanbod en een aanvaarding uitgelegd moeten worden, zijn alle omstandigheden van het geval van belang en komt géén doorslaggevende betekenis toe aan bijvoorbeeld de formulering van het aanbod of de aanvaarding (Hoge Raad 24 feb. 2017, ECLI:NL:HR:2017:315). Ook niet als het om professionele partijen gaat en het contract gedetailleerd is.

De NOM-clausule heeft dus een beperkte waarde. De aanwezigheid ervan kan niet garanderen dat niet toch wijzigingen tot stand komen die niet op schrift staan. Wel verhoogt het de drempel voor het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij. Partijen doen er verstandig aan om bijvoorbeeld in de overwegingen op te nemen waarom zij waarde hechten aan het schriftelijkheidsvereiste.

De NOM-clausule probeert te voorkomen dat niet-schriftelijke handelingen tijdens de overeenkomst nog van invoed zijn. Haar zusje, de Entire Agreement Clause (ENAC) probeert te voorkomen dat wat voorafgaand aan de overeenkomst is gebeurd nog van belang is. Daarover gaat deel 2. Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel?

Neem dan contact op met Joris Arts of een van de andere advocaten van de sectie Corporate & Commercial Litigation.

More information

Return

The Litigation firm

Solving your problem, so that you can continue with your business. That is what it is all about. It is our profession and our passion to make a business dispute or employment dispute manageable and to solve it. Sometimes we are able to do this by staying invisible by casebuilding the best file possible for and together with you behind the scenes. Being diplomatic where possible and aggressive where needed. And sometimes, full-on litigating is unavoidable. Because limits have been reached, because the other party remains unwilling to come to a constructive amicable solution, or because it may be important for your market reputation to draw a line.

Tailor-made service is key in the handling of each case. Because we are doing it together, lawyer and client. We invest in the mutual cooperation and we look in depth at your company and your market. BASE makes clear choices out of strength, because we only want to do what we are really good at and because you are simply counting on added-value. Therefor our practice focuses on Corporate & Commercial Litigation and Employment law.

Expertise

Corporate & Commercial Litigation

At BASE Advocaten we practice the litigation- and dispute resolution practice at the highest level. We advise and assist domestic- and foreign clients in their vital business disputes. Disputes within the company, directors’ liability, shareholders disputes, disputes concerning commercial contracts, acting against (or for) financial institutions about duty of care-disputes and professional liability disputes. These are just some examples. Click below for further information.

Read more

Employment law

BASE Advocaten provides topspecialists in Employment law. We act on behalf of employers (both domestic and foreign), individual directors/employees, and works councils. On a daily basis we advise and litigate on matters regarding (for example) the termination of employment, reorganizations, employment terms and conditions, disciplinary measures, employee participation and employer’s liability. Click below for further information.

Read more
Partner of
logo Erasmus
Friend of
logo Sophia Kinderziekenhuis
Actual detail - BASE Advocaten
I've read it
We use cookies to improve your experience on our website, for statistical purposes, and to give you access to our social media.
By using this website or by clicking 'agree', you agree to our use of cookies.