BASE Advocaten - The Litigation Firm

De Wav-verplichtingen van de werkgever

Nieuws 02 June 2014

Menig ondernemer is niet op de hoogte van zijn verplichtingen op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Als gevolg hiervan komt het regelmatig voor dat ondernemers geheel onverwachts worden geconfronteerd met flinke boetes die hen worden opgelegd door de Inspectie SZW (voorheen: Arbeidsinspectie) wegens schending van de Wav.

Wanneer personen van buiten de EER (Europese Economische Ruimte) als werknemer werkzaamheden verrichten bij een ondernemer in Nederland, geldt op grond van de Wav dat voor deze ‘vreemdelingen’ een tewerkstellingsvergunning vereist is. Aan de werkgever de taak om deze vergunningen aan te vragen bij het UWV (voor korter dan drie maanden) of de IND (voor langer dan drie maanden). Wanneer de Inspectie SZW controle uitvoert en tot de conclusie komt dat een ondernemer vreemdelingen in dienst heeft zonder tewerkstellingsvergunning, zullen zij aan de ondernemer een bestuurlijke boete opleggen die flink kan oplopen (tot € 12.000 per vreemdeling).

De grootste schrik van ondernemers volgt echter wanneer zij een boete krijgen opgelegd voor schending van de Wav, terwijl zij zelf geen vreemdelingen in dienst hebben. Het werkgeversbegrip in de Wav is namelijk dusdanig breed opgezet dat de ondernemer als werkgever in de zin van de Wav wordt aangemerkt ten aanzien van iedere vreemdeling die feitelijk voor hem arbeid verricht in het kader van een ambt, beroep of bedrijf. Dit omvat dus ook vreemdelingen die in dienst zijn van de aannemers van de ondernemer, maar ook de onderaannemers van de aannemers van de ondernemer enzovoorts. Voor iedere vreemdeling die feitelijk ten behoeve van de ondernemer werkzaamheden verricht zonder tewerkstellingsvergunning, zal de ondernemer een boete krijgen opgelegd, ongeacht de feitelijke ‘afstand’ tussen de ondernemer bovenaan in de keten en de vreemdeling.

De ondernemer kan uiteraard betogen niet onder het toepassingsbereik van het werkgeversbegrip van de Wav te vallen. Doordat het werkgeversbegrip zo ontzettend breed is opgezet zal de kans van slagen van dit betoog echter nihil zijn. De ondernemer kan daarnaast nog twee andere verweren voeren: dat de vreemdelingen werkzaamheden bij hem hebben verricht als zelfstandige in plaats van als werknemer, aangezien de verplichting een tewerkstellingsvergunning aan te vragen slechts geldt voor werknemers. Ook kan de ondernemer aanvoeren dat hem ten aanzien van de overtreding niets of slechts in verminderde mate te verwijten valt, als gevolg waarvan de boete dient te worden gematigd of zelfs dient te worden ingetrokken.

Uit rechtspraak van het Europees Hof van Justitie kan worden afgeleid dat het beroep op zelfstandigheid van de vreemdelingen alleen slaagt indien de ondernemer kan aantonen dat de vreemdeling werkzaamheden verrichtte zonder enige gezagsverhouding, onder eigen verantwoordelijkheid en tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald. De Raad van State heeft deze rechtspraak van het Hof van Justitie verder uitgediept en een aantal terugkerende gezichtspunten ontwikkeld die helpen bij het beantwoorden van de vraag of een vreemdeling zijn werkzaamheden heeft verricht als werknemer of als zelfstandige. De rechtspraak laat zien dat de Raad van State een zeer strenge uitleg van de rechtspraak van het Hof van Justitie hanteert en dat, als gevolg hiervan, een beroep op dit verweer in de praktijk alleen kans van slagen heeft als in de feitelijke situatie (en dus niet alleen op papier) aan de eisen van ‘zelfstandigheid’ is voldaan. De ondernemer kan slechts een beroep doen op ontbreken of verminderde mate van verwijtbaarheid indien hij heeft voldaan aan zijn ‘inspanningsverplichting’. In dit opzicht is het van belang dat de werkgever al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan ter voorkoming van de overtreding. Aangenomen wordt dat aan deze verplichting is voldaan in de volgende drie gevallen: 1) De ondernemer heeft ‘verregaande procedures’ gehanteerd om overtreding van de Wav te voorkomen, of 2) De ondernemer beschikt over een VCA-certificaat, is contractueel met haar aannemers (en voor de verdere keten van onderaannemers) overeengekomen dat bij tewerkstelling van personeel aan de voorschriften van de Wav dient te worden voldaan en inspecteert steekproefsgewijs of de Wav ook daadwerkelijk wordt nageleefd, of 3) De ondernemer volgt het stappenplan uit de brochure ‘Wat u moet weten over vreemdelingen en werk’ van de Inspectie SZW. Om te voldoen aan zijn inspanningsverplichting moet een ondernemer dus de nodige maatregelen treffen.

Indien u naar aanleiding van dit artikel vragen heeft, kunt u contact opnemen met onze sectie Arbeidsrecht.

More information

Return

The Litigation firm

Solving your problem, so that you can continue with your business. That is what it is all about. It is our profession and our passion to make a business dispute or employment dispute manageable and to solve it. Sometimes we are able to do this by staying invisible by casebuilding the best file possible for and together with you behind the scenes. Being diplomatic where possible and aggressive where needed. And sometimes, full-on litigating is unavoidable. Because limits have been reached, because the other party remains unwilling to come to a constructive amicable solution, or because it may be important for your market reputation to draw a line.

Tailor-made service is key in the handling of each case. Because we are doing it together, lawyer and client. We invest in the mutual cooperation and we look in depth at your company and your market. BASE makes clear choices out of strength, because we only want to do what we are really good at and because you are simply counting on added-value. Therefor our practice focuses on Corporate & Commercial Litigation and Employment law.

Expertise

Corporate & Commercial Litigation

At BASE Advocaten we practice the litigation- and dispute resolution practice at the highest level. We advise and assist domestic- and foreign clients in their vital business disputes. Disputes within the company, directors’ liability, shareholders disputes, disputes concerning commercial contracts, acting against (or for) financial institutions about duty of care-disputes and professional liability disputes. These are just some examples. Click below for further information.

Read more

Employment law

BASE Advocaten provides topspecialists in Employment law. We act on behalf of employers (both domestic and foreign), individual directors/employees, and works councils. On a daily basis we advise and litigate on matters regarding (for example) the termination of employment, reorganizations, employment terms and conditions, disciplinary measures, employee participation and employer’s liability. Click below for further information.

Read more
Partner of
logo Erasmus
Friend of
logo Sophia Kinderziekenhuis
Actual detail - BASE Advocaten
We use cookies to improve your experience on our website, for statistical purposes, and to give you access to our social media.
By using this website or by clicking 'agree', you agree to our use of cookies.
Accept cookies Reject cookies