BASE Advocaten - The Litigation Firm

Contractuele afspraken over verhalen van de Wav-boete rechtsgeldig

Blogs 17 december 2015

Als werkzaamheden worden uitbesteed, heeft dit vaak tot gevolg dat de uitbesteder onvoldoende toezicht/invloed heeft op de arbeidskrachten die uiteindelijk het werk daadwerkelijk uitvoeren. Dat kan er toe leiden dat er vreemdelingen tewerk worden gesteld door de (onder)aannemer(s) zonder dat duidelijk is of er in dat kader wordt voldaan aan de verplichtingen die de Wet arbeid vreemdelingen ("Wav") een werkgever oplegt. Het leek in dat geval dan ook raadzaam om een verhaalsbeding in het contract met de betreffende (onder)aannemer(s) op te nemen. Dit zou immers (in beginsel) tot gevolg hebben dat de schade in de vorm van de boete op de onderaannemer kan worden verhaald. Tot voor kort bestond er echter onduidelijkheid over de vraag of een dergelijk beding wel was toegestaan. De Hoge Raad heeft daar een einde aan gemaakt: het mag.

Op 11 december 2015 heeft de Hoge Raad namelijk antwoord gegeven op een door het Gerechtshof Den Bosch gestelde vraag. De vraag die centraal stond was of een vrijwaringsclausule in een commercieel contract dat tot gevolg heeft dat de boete die gebaseerd is op de Wav kan worden afgewenteld op de andere contractspartij, nietig is wegens strijd met de wet, de openbare orde of goede zeden. De Hoge Raad heeft kort gezegd bepaald dat dit niet het geval is. Volgens de Hoge Raad doen dergelijke bepalingen geen afbreuk aan het doel en strekking van de Wav en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke handhaving. Let wel, de Hoge Raad heeft tevens geoordeeld dat het doen van een beroep op dit zogenaamde "verhaalsbeding", in bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Hierna wordt het vonnis van de Hoge Raad nader toegelicht.

Prejudiciële vraag Gerechtshof Den Bosch

Het Gerechtshof Den Bosch heeft in haar arrest van 30 juni 2015 de volgende prejudiciële vraag gesteld aan de Hoge Raad:

"Is een contractuele bepaling, waarvan nakoming wordt gevorderd, voor zover die bepaling betrekking heeft op de mogelijkheid van verhaal op de medecontractant van een bestuurlijk opgelegde boete krachtens de Wav vanwege eigen schendingen van bepalingen van die wet, nietig wegens strijd met de wet, de openbare orde of goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek?"

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad gaat eerst in op het doel van de Wav, namelijk het bestraffen van illegale tewerkstelling. De hoogte van deze boetes zijn dusdanig, dat de wet niet alleen een representatieve functie maar tevens ook een preventie functie heeft (het "afschrikeffect") waarmee de wetgever een prikkel wil geven aan werkgevers om conform de Wav te handelen. Deze mogelijkheid op het krijgen van een hoge boete heeft echter in de praktijk tot gevolg dat partijen geneigd zijn om hierover afspraken te maken ten aanzien van degene die dit risico draagt en waarop de boete dus eventueel kan worden verhaald. De vraag is dan of met dergelijke afspraken in wezen niet de werking en het doel van de Wav wordt omzeild en of een dergelijke bepaling dus nietig is wegens strijd met de wet, de openbare orde of goede zeden.

In strijd met de wet?

De Hoge Raad oordeelt in het kader van het voorgaande dat de Wav op zichzelf geen verbod bevat tot het overeenkomen van een verhaalsbeding, noch een verbod om een krachtens de Wav opgelegde boete op een derde te verhalen. Dit betekent dat een dergelijke bepaling in ieder geval niet in strijd is met de Wav.

Door inhoud/strekking strijdig met de openbare orde of goede zeden?

Voorts is dan de vraag of een dergelijk verhaalsbeding door zijn inhoud of strekking zodanig in strijd is met het doel en strekking van de Wav en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke handhaving, dat het beding als strijdig met de openbare orde of goede zeden moet gekwalificeerd en derhalve van meet af aan nietig is. De omstandigheid dat een beboete werkgever het bedrag van de boete op een ander kan verhalen, brengt immers met zich dat deze werkgever uiteindelijk geen nadeel in zijn vermogen ondervindt ter zake van de door hemzelf begane overtreding. In zoverre wordt volgens de Hoge Raad wel afbreuk gedaan aan de beoogde afschrikwekkende werking van de boete en daarmee tevens aan het handhaven van de doelstellingen van de Wav. De Hoge Raad stelt echter dat het doel en strekking van de Wav zich niet verzetten tegen het afwentelen van de verplichting tot de zorg voor nakoming van de uit de Wav voortvloeiende verplichting op een derde alsmede van de consequenties indien die derde hierin verzaakt. Het verhaalsbeding is namelijk een contractuele afspraak en voor een dergelijke afspraak geldt de contractsvrijheid. Volgens de Hoge Raad heeft het verhaalsbeding bovendien niet tot gevolg dat de betrokken werkgevers de vergunningsplicht voor tewerkstelling of opgelegde boete bij de overtreding van de Wav ontlopen. Het verhaalsbeding heeft uitsluitend tot gevolg dat de financiële prikkel om de Wav na te leven door het verhaalsbeding wordt neergelegd bij een derde partij (vaak een werkgever lager in de keten die ook daadwerkelijk met de personen werkt en dus invloed heeft op de omstandigheden waaronder deze werkzaamheden worden uitgevoerd). De Hoge Raad meent echter dat dit wordt ondervangen door een andere prikkel tot naleving van de Wav door alle werkgevers in de keten, namelijk het feit dat de werkzaamheden door de inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid kunnen worden stilgelegd voor een bepaalde periode indien er sprake is van herhaaldelijke overtreding van de Wav door werkgever(s).

Op basis van het voorgaande komt de Hoge Raad dan ook tot de conclusie dat een verhaalsbeding als zodanig niet onaanvaardbaar afbreuk doet aan het doel en strekking van de Wav en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke handhaving door middel van het opleggen van bestuurlijke boetes. De Hoge Raad komt derhalve tot het oordeel dat het verhaalsbeding waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft, niet in strijd is met fundamentele beginselen van de rechtsorde of algemene belangen van fundamentele aard en derhalve dus niet nietig is.

Uitzonderingen mogelijk?

De Hoge Raad gaat vervolgens nog kort in op de vraag of onder bijzondere omstandigheden niet alsnog sprake kan zijn van nietigheid. Als eerste wordt ingegaan op de situatie dat een ernstig verwijt gemaakt kan worden aan de partij die zich op het beding beroept. De Hoge Raad oordeelt dat deze omstandigheid echter geen invloed heeft op de geldigheid van het verhaalsbeding, aangezien de vraag of het beding nietig is beantwoord moet worden naar de situatie op het tijdstip van het overeenkomen van het verhaalsbeding. Wel kan een beroep op dit beding in bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In dat geval is de ernst van het verwijt medebepalend voor het antwoord op de vraag in hoeverre een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Een andere situatie doet zich echter voor als partijen bij het aangaan van het verhaalsbeding reeds de bedoeling hebben gehad om het incasseren van boetes door het bestuursorgaan te frustreren (het dus doelbewust frustreren van de handhaving van de Wav). Of de situatie dat het beding inhoudt dat de partij op wie verhaal wordt gezocht, de op deze bepaling beroepende partij moet vrijwaren voor boetes die aan de verhaal zoekende partij zijn opgelegd wegens opzet of grove schuld bij het niet naleven van de verplichtingen ingevolge de Wav. In beide gevallen komt de Hoge Raad tot het oordeel dat dit wel degelijk tot gevolg kan hebben dat het beding nietig is.

Afsluiting

In dit artikel is kort weergegeven wat de Hoge Raad heeft beslist. Voor de praktijk heeft deze beslissing belangrijke gevolgen, nu de Hoge Raad kort gezegd heeft geoordeeld dat een verhaalsbeding geen afbreuk doet aan het doel en strekking van de Wav en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke handhaving.

Indien u over het voorgaande of over een andere arbeidsrechtelijke kwestie meer wilt weten, kunt u uiteraard contact opnemen met de auteur, mr. S.J.R. Barbas, of een van de andere advocaten van de sectie Arbeidsrecht.

Laatstelijk bijgewerkt tot 16-12-2015

Meer informatie

Terug

The Litigation firm

Uw probleem oplossen, zodat u verder kunt met ondernemen. Daar gaat het om. Het is ons vak en onze passie om een zakelijk of arbeidsrechtelijk geschil beheersbaar te maken en op te lossen. Soms kan dat door als advocaat onzichtbaar te blijven en achter de schermen een zo optimaal mogelijk dossier te vormen voor en met u. Een andere keer vraagt een zaak om een aanpak voor de schermen. Diplomatiek waar het kan en agressief waar het moet. En soms is keihard procederen onvermijdelijk. Omdat de grenzen zijn bereikt, omdat een wederpartij niet bereid blijkt tot een constructieve oplossing, of omdat het voor uw reputatie in de markt van belang kan zijn om een streep te trekken.

Maatwerk staat centraal bij de behandeling van iedere zaak. Want we doen het samen, advocaat en cliënt. We investeren in de onderlinge samenwerking en verdiepen ons in uw onderneming en uw markt. BASE maakt duidelijke keuzes uit kracht, omdat we alleen willen doen waar we écht goed in zijn en omdat u altijd moet kunnen rekenen op toegevoegde waarde. Daarom richt onze praktijk zich op Corporate & Commercial Litigation en Arbeidsrecht.

Expertise

Corporate & Commercial Litigation

Bij BASE Advocaten beoefenen we de proces- en conflictmanagement praktijk op het allerhoogste niveau. Wij staan binnen- en buitenlandse cliënten bij in vitale zakelijke geschillen. Geschillen binnen de vennootschap, bestuurdersaansprakelijkheidskwesties, aandeelhouders-geschillen, geschillen over commerciële contracten, overnamegeschillen, geschillen tegen (of voor) financiële instellingen over zorgplichtkwesties en beroepsaansprakelijkheidskwesties. Het zijn slechts enkele voorbeelden. Klik hieronder voor meer informatie.

Lees meer

Arbeidsrecht

BASE Advocaten biedt topspecialisten op het gebied van het arbeidsrecht. Wij staan zowel werkgevers (nationaal en internationaal), individuele bestuurders/werknemers, als ondernemingsraden bij. In de dagelijkse praktijk adviseren en procederen wij onder meer op het gebied van ontslag, reorganisaties, arbeidsvoorwaarden, disciplinaire maatregelen, medezeggenschap en werkgeversaansprakelijkheid. Klik hieronder voor meer informatie.

Lees meer
Partner van
logo Erasmus
Vriend van
logo Sophia Kinderziekenhuis
Actueel-detail - BASE Advocaten
Wij gebruiken cookies om de ervaring op onze website te verbeteren, statistieken bij te houden en u toegang te geven tot onze social media.
Door op akkoord te drukken, gaat u akkoord met ons cookiebeleid.
Akkoord Niet akkoord