BASE Advocaten - The Litigation Firm

BASE zomerdrieluik voor bedrijfsjuristen – standaardclausules in commerciële contracten

Blogs 18 juli 2019
NOM, ENAC en geschilbeslechting

De komende zes weken zal BASE drie blogs publiceren over veelvoorkomende bepalingen in commerciële contracten. Het gaat om bepalingen die vaak min of meer klakkeloos worden geaccepteerd. Om te kunnen beoordelen of dat verstandig is, worden de bepalingen in drie blogs toegelicht en wordt aangegeven waar u als bedrijfsjurist op moet letten.

Als eerste behandelen we No Oral Modification clause (NOM), als tweede de Entire Agreement Clause en tot slot de geschilbeslechtingsclausule.

No Oral Modification Clause

Deze clausules beogen te voorkomen dat een overeenkomst mondeling, of stilzwijgend kan worden gewijzigd. De clausule bepaalt dat een overeenkomst slechts schriftelijk door de daartoe vertegenwoordigingsbevoegde personen kan worden gewijzigd. Soms is daaraan toegevoegd dat elke afwijking van de overeenkomst die niet schriftelijk is, nietig is.

Over dat laatste kunnen we kort zijn. Dat kan niet. Contractanten kunnen veel zelf regelen, maar niet wanneer iets wel of niet nietig is. Dat is voorbehouden aan de wetgever. Artikel 3:39 BW, dat bepaalt dat rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht nietig zijn, ziet alleen op wettelijke vormvoorschriften en niet op “zelfverzonnen” contractuele vormvoorschriften.

En als wordt opgenomen dat een niet-schriftelijke wijziging van de overeenkomst ongeldig is (i.p.v. nietig)? Dat kan wel overeengekomen worden. Vraag is of het werkt. Want wat als partijen de overeenkomst gedurende een geruime tijd anders uitvoeren? Stel dat afgesproken was dat een leverancier wijn zou leveren met een alcholpercentage van 13,5% en dat blijkt 13% te zijn, maar de afnemer maakt daar geen bezwaar tegen en neemt geruime tijd de wijn af. Wel of geen wijziging van de overeenkomst?

Nee, zeggen de NOM-aanhangers, want er is niks schriftelijk overeengekomen. Het ligt, zoals zo vaak, genuanceerder. Of een overeenkomst tot stand komt, of wordt gewijzigd, wordt beantwoord door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW). Aanbod en aanvaarding zijn rechtshandeling en moeten worden uitgelegd aan de hand van de wils-vertrouwensleer (artt. 3:33 en 35 BW).

Er wordt wel aangenomen dat de aanwezigheid van een NOM-clausule een “dempende” werking heeft op het ontstaan van het gerechtvaardigd vertrouwen. De wijnleverancier mag er dus niet te snel op vertrouwen dat de afnemer instemt met een wijziging van de overeenkomst, ook al heeft hij een aantal leveringen met 13% geaccepteerd. Het is overigens niet zo dat de NOM-clausule een beroep op artikel 3:35 BW zou kunnen blokkeren. Artikel 3:35 BW behoort tot de vaste basisspelers van het BW (net als bijv. 3:33 BW en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW). Die kun je niet wisselen.

Tot slot. De vraag of ondanks de aanwezigheid van een NOM-clausule de overeenkomst toch is gewijzigd, is geen kwestie van uitleg van de NOM-clausule an sich. Haviltex hoeft niet van stal gehaald te worden. Het gaat om de voorvraag, namelijk of er een gewijzigde overeenkomst tot stand is gekomen. Bij de vraag hoe een aanbod en een aanvaarding uitgelegd moeten worden, zijn alle omstandigheden van het geval van belang en komt géén doorslaggevende betekenis toe aan bijvoorbeeld de formulering van het aanbod of de aanvaarding (Hoge Raad 24 feb. 2017, ECLI:NL:HR:2017:315). Ook niet als het om professionele partijen gaat en het contract gedetailleerd is.

De NOM-clausule heeft dus een beperkte waarde. De aanwezigheid ervan kan niet garanderen dat niet toch wijzigingen tot stand komen die niet op schrift staan. Wel verhoogt het de drempel voor het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij. Partijen doen er verstandig aan om bijvoorbeeld in de overwegingen op te nemen waarom zij waarde hechten aan het schriftelijkheidsvereiste.

De NOM-clausule probeert te voorkomen dat niet-schriftelijke handelingen tijdens de overeenkomst nog van invoed zijn. Haar zusje, de Entire Agreement Clause (ENAC) probeert te voorkomen dat wat voorafgaand aan de overeenkomst is gebeurd nog van belang is. Daarover gaat deel 2. Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel?

Neem dan contact op met Joris Arts of een van de andere advocaten van de sectie Corporate & Commercial Litigation.

Meer informatie

Terug

The Litigation firm

Uw probleem oplossen, zodat u verder kunt met ondernemen. Daar gaat het om. Het is ons vak en onze passie om een zakelijk of arbeidsrechtelijk geschil beheersbaar te maken en op te lossen. Soms kan dat door als advocaat onzichtbaar te blijven en achter de schermen een zo optimaal mogelijk dossier te vormen voor en met u. Een andere keer vraagt een zaak om een aanpak voor de schermen. Diplomatiek waar het kan en agressief waar het moet. En soms is keihard procederen onvermijdelijk. Omdat de grenzen zijn bereikt, omdat een wederpartij niet bereid blijkt tot een constructieve oplossing, of omdat het voor uw reputatie in de markt van belang kan zijn om een streep te trekken.

Maatwerk staat centraal bij de behandeling van iedere zaak. Want we doen het samen, advocaat en cliënt. We investeren in de onderlinge samenwerking en verdiepen ons in uw onderneming en uw markt. BASE maakt duidelijke keuzes uit kracht, omdat we alleen willen doen waar we écht goed in zijn en omdat u altijd moet kunnen rekenen op toegevoegde waarde. Daarom richt onze praktijk zich op Corporate & Commercial Litigation en Arbeidsrecht.

Expertise

Corporate & Commercial Litigation

Bij BASE Advocaten beoefenen we de proces- en conflictmanagement praktijk op het allerhoogste niveau. Wij staan binnen- en buitenlandse cliënten bij in vitale zakelijke geschillen. Geschillen binnen de vennootschap, bestuurdersaansprakelijkheidskwesties, aandeelhouders-geschillen, geschillen over commerciële contracten, overnamegeschillen, geschillen tegen (of voor) financiële instellingen over zorgplichtkwesties en beroepsaansprakelijkheidskwesties. Het zijn slechts enkele voorbeelden. Klik hieronder voor meer informatie.

Lees meer

Arbeidsrecht

BASE Advocaten biedt topspecialisten op het gebied van het arbeidsrecht. Wij staan zowel werkgevers (nationaal en internationaal), individuele bestuurders/werknemers, als ondernemingsraden bij. In de dagelijkse praktijk adviseren en procederen wij onder meer op het gebied van ontslag, reorganisaties, arbeidsvoorwaarden, disciplinaire maatregelen, medezeggenschap en werkgeversaansprakelijkheid. Klik hieronder voor meer informatie.

Lees meer
Partner van
logo Erasmus
Vriend van
logo Sophia Kinderziekenhuis
Actueel-detail - BASE Advocaten
Akkoord
Wij gebruiken cookies om de ervaring op onze website te verbeteren, statistieken bij te houden en je toegang te geven tot onze social media.
Door gebruik te maken van deze website of door op akkoord te drukken, ga je akkoord met ons cookiebeleid.