BASE Advocaten - The Litigation Firm

Recente uitspraak Hoge Raad ("Albron") heeft mogelijk gevolgen voor de payroll-werknemer

Nieuws 17 May 2013

Na acht jaar is er eindelijk een uitspraak van de Hoge Raad in de “Albron”-zaak. Dat deze uitspraak zo lang op zich heeft laten wachten, komt doordat deze kwestie een toer door alle mogelijke gerechtelijke instanties heeft gemaakt. De Hoge Raad heeft nu definitief bepaald dat bij overgang van onderneming (in de zin van de wet) het niet van belang is of de werknemer tijdens de overgang formeel in dienst is bij de onderneming die overgaat. Het feit dat er geen arbeidsovereenkomst bestaat met de overgaande (materiële) werkgever, staat volgens de Hoge Raad dus niet aan de toepassing van de regels rond overgang van onderneming in de weg. Ook in die situatie kunnen alle rechten en plichten dus met de werknemer mee over gaan. Voor de praktijk kan deze uitspraak verschillende consequenties hebben. In deze nieuwsbrief zal daarom nader worden ingegaan op dit arrest. Daarbij wordt met name gekeken naar wat dit kan betekenen voor de payroll-constructie daar het arrest in potentie vergaande gevolgen kan hebben op dit gebied. Gevolgen waar men wellicht op het eerste gezicht niet op was bedacht.

De casus in het kort

In de Albron-zaak ging het om het volgende. Binnen het Heinekenconcern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V. (“HNB”). HNB is dus de “formele” werkgever van alle werknemers van Heineken. De werknemers worden vervolgens door HNB binnen het concern gedetacheerd bij de verschillende werkmaatschappijen van Heineken. De heer Roest was een van deze werknemers. Hij was als cateringmedewerker in dienst van HNB, maar voerde zijn werkzaamheden uit voor Heineken Nederland B.V. (“Heineken Nederland”).

Heineken Nederland heeft in maart 2005 een cateringovereenkomst gesloten met Albron. Nadat Albron alle cateringwerknemers die werkten voor Heineken Nederland een arbeidsovereenkomst had aangeboden, is (ondermeer) de heer Roest bij Albron in dienst getreden. Vervolgens is er discussie ontstaan tussen de heer Roest (en enkele collega’s) enerzijds en Albron anderzijds over de arbeidsvoorwaarden die op hem van toepassing waren. Met het in dienst treden van de heer Roest bij Albron werden namelijk niet langer de arbeidsvoorwaarden van Heineken op hem toegepast, maar de (slechtere) arbeidsvoorwaarden van Albron. De heer Roest was het hier niet mee eens en heeft zich tot de rechter gewend. Daarbij heeft de heer Roest zich op het standpunt gesteld dat er sprake was van een overgang van onderneming. Indien er namelijk sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, mogen de arbeidsvoorwaarden niet worden gewijzigd. Albron zou in dat geval de oude arbeidsvoorwaarden van Heineken moeten toepassen op de heer Roest.

De vraag die moest worden beantwoord

De vraag die nu voorlag was of de regels omtrent overgang van onderneming ook gelden voor de heer Roest nu de heer Roest voor de overgang niet in dienst was bij Heineken Nederland (de overgaande onderneming), maar bij HNB. HNB ging immers niet “over”. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moest worden gekeken naar de werking van artikel 7:663 BW in het licht van de Europese richtlijn 2001/23/EG.

Artikel 7:663 BW bepaalt dat in geval van overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat moment voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Artikel 7:663 BW is gebaseerd op richtlijn 2001/23/EG. Deze richtlijn heeft als doel om werknemers bij een overgang van onderneming te beschermen, door de rechten van de werknemers veilig te stellen. De richtlijn gebruikt een andere terminologie dan in het BW wordt gehanteerd en dat schept verwarring. Waar in de richtlijn wordt gesproken over ‘vervreemder’ en ‘arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking’, wordt in het BW gesproken over ‘werkgever’ en ‘arbeidsovereenkomst’. Brengt dit dan met zich dat artikel 7:663 BW niet van toepassing is als er geen arbeidsovereenkomst is met de overdragende onderneming? Of kan Heineken Nederland hier toch worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 7:663 BW gezien de bewoordingen en de bedoeling van de richtlijn?

Hof van Justitie

Het Hof Amsterdam heeft hierover prejudiciële vragen gesteld aan het Europees Hof van Justitie (“HvJ”). Het HvJ heeft in antwoord daarop aangegeven dat de situatie waarbij werknemers permanent gedetacheerd zijn bij de materiële werkgever, zij eveneens onder de werking van de richtlijn kunnen vallen indien de overgedragen eenheid verantwoordelijk was voor de leiding van de economisch activiteiten. Aan de hand van richtlijnconforme interpretatie heeft het hof Amsterdam vervolgens geoordeeld dat uitleg van artikel 7:663 BW in het licht van de richtlijn, met zich brengt dat Heineken Nederland wel degelijk als werkgever kan worden beschouwd. Dit betekent dat de regels inzake overgang van onderneming van toepassing zijn. Tegen deze uitspraak is Albron in cassatie gegaan. Albron is van mening dat het hof Amsterdam haar bevoegdheid van richtlijnconforme interpretatie heeft overschreden nu haar oordeel ‘contra legem’ (in strijd met de wet) en in strijd met de rechtszekerheid zou zijn.

Hoge Raad

De Hoge Raad gaat niet mee in de stelling van Albron. Ondanks het feit dat de bewoordingen van artikel 7:663 BW niet overeenkomen met die uit de richtlijn, blijkt volgens de Hoge Raad uit de wetsgeschiedenis niet dat de wetgever ook echt heeft willen afwijken van de richtlijn. Hierbij wordt door de Hoge Raad benadrukt dat de daadwerkelijke bewoording van een wetsbepaling niet altijd doorslaggevend is. Nu de wetgever juist de specifieke wens heeft gehad om de richtlijn om te zetten naar nationaal recht en daarbij recht heeft willen doen aan de beschermingsgedachte van de werknemer, heeft het hof Amsterdam volgens de Hoge Raad artikel 7:663 BW terecht richtlijnconform geïnterpreteerd. De Hoge Raad geeft aan dat de wetgever met het begrip ‘werkgever’ hetzelfde heeft bedoeld als met het begrip ‘vervreemder’ in de richtlijn. Het feit dat de werknemer tijdens de overgang van onderneming niet formeel in dienst was bij deze onderneming, staat volgens de Hoge Raad dus niet in de weg aan het van toepassing zijn van artikel 7:663 BW.

Gevolgen voor de payrollconstructie?

Betekent dit arrest dat ook voor de payroll-werknemer geldt dat hij bij een overgang van onderneming van de inlenende onderneming dezelfde bescherming geniet als de werknemers die in dienst zijn bij die inlener? Die vraag lijkt bevestigend te kunnen worden beantwoord wanneer er sprake is van een arbeidsverhouding met een permanent karakter met de inlener. Net zoals in de Albron-zaak, is er in de meest vergaande vorm van payrolling hiervan veelal sprake. Nu de Hoge Raad in haar arrest afstand doet van de heersende leer na de Heidemij-zaak (dat de werknemer een arbeidsovereenkomst dient te hebben met de vervreemder van de overgaande onderneming), is er ruimte om aan te nemen dat ook voor een payroll-constructie kan gelden dat de ingeleende werknemer mee over gaat bij een overgang van onderneming van de inlener. Het feit dat er bij payrolling geen sprake is van een intra-concernverhouding (zoals in de Albron-zaak) lijkt hier in beginsel niet aan af te doen. Enerzijds gezien de vergaande bescherming die met de richtlijn wordt beoogd, anderzijds gezien de bewoordingen in het arrest bij rechtsoverweging 3.6.7. waarin de Hoge Raad stelt dat:

de wetgever op de grond dat hij meende dat dit overbodig was, in art. 7:663 niet - naast het begrip "arbeidsovereenkomst" - mede het in de richtlijnen gebruikte begrip "arbeidsverhouding" of "arbeidsbetrekking" heeft overgenomen. Hij baseerde dit erop dat het gebruik van het begrip "arbeidsverhouding" met name ertoe diende om te kunnen aansluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten, en dat overname van dat begrip in ons recht niet nodig was daar de uitzendovereenkomst naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst is. Daaraan lag dus niet het oordeel ten grondslag dat een noodzakelijke voorwaarde voor toepasselijkheid van art. 7:663 zou zijn dat tussen de "werkgever" en de in de onderneming werkzame werknemer die op deze bepaling een beroep doet, een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is gesloten.”

 

Indien de payroll-werknemer mee overgaat in het kader van overgang van onderneming, mogen ook zijn arbeidsvoorwaarden niet gewijzigd worden. Dit betekent dat de overnemende onderneming niet alleen rekening dient te houden met de arbeidsvoorwaarden die gelden bij de onderneming die wordt overgenomen, maar ook met de arbeidsvoorwaarden die gelden bij de payroll-onderneming.

De vraag die in dit arrest niet is beantwoord, is of een payroll-werknemer aanspraak kan maken op een arbeidsovereenkomst met de inlener. Deze discussie is nog niet beslecht, omdat de HR het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet van belang heeft geacht voor de toepassing van artikel 7:663 BW en daar dus ook geen uitspraak over heeft gedaan. Ondanks het feit dat er in beginsel geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen de payroll-werknemer en de inlener, kan dit arrest wel gevolgen hebben voor de ontslagbescherming van de payroll-werknemer gezien het geldende opzegverbod wegens een overgang van onderneming. De bewoordingen van het arrest en het doel van de richtlijn kunnen immers een wijziging vergen van het toetsingskader van zowel het UWV als de rechter. Voor het UWV betekent dit wellicht dat zij bij het aanvragen van een ontslagvergunning door de payroll-werkgever, dient na te gaan of de payroll-werkgever indirect de arbeidsovereenkomst wil opzeggen wegens overgang van onderneming bij de inlener. Momenteel kijkt het UWV op basis van de beleidsregels niet naar de reden van de inlener om de inleenovereenkomst op te zeggen en kan er een vergunning worden verleend aan de payroll-werkgever indien hij aan de vereisten voldoet. Gezien de mate van bescherming die de Hoge Raad nu biedt en die ook met de richtlijn wordt beoogd, zou het zo kunnen zijn dat het opzegverbod wegens overgang van onderneming ook voor de formele werkgever dient te gelden in de payroll-constructie indien de reden voor opzegging door de inlener is gelegen in de overgang van onderneming. Ook voor de rechter geldt dat hij wellicht dus verder dient te kijken dan de arbeidsverhouding tussen de payroll-werknemer en de payroll-werkgever an sich.

Mocht u vragen hebben of advies wensen aangaande dit artikel, neemt u dan contact op met mr. S.J.R. Barbas en mr. R.C. Sies.

(c) BASE Advocaten B.V.

More information

Return

The Litigation firm

Solving your problem, so that you can continue with your business. That is what it is all about. It is our profession and our passion to make a business dispute or employment dispute manageable and to solve it. Sometimes we are able to do this by staying invisible by casebuilding the best file possible for and together with you behind the scenes. Being diplomatic where possible and aggressive where needed. And sometimes, full-on litigating is unavoidable. Because limits have been reached, because the other party remains unwilling to come to a constructive amicable solution, or because it may be important for your market reputation to draw a line.

Tailor-made service is key in the handling of each case. Because we are doing it together, lawyer and client. We invest in the mutual cooperation and we look in depth at your company and your market. BASE makes clear choices out of strength, because we only want to do what we are really good at and because you are simply counting on added-value. Therefor our practice focuses on Corporate & Commercial Litigation and Employment law.

Expertise

Corporate & Commercial Litigation

At BASE Advocaten we practice the litigation- and dispute resolution practice at the highest level. We advise and assist domestic- and foreign clients in their vital business disputes. Disputes within the company, directors’ liability, shareholders disputes, disputes concerning commercial contracts, acting against (or for) financial institutions about duty of care-disputes and professional liability disputes. These are just some examples. Click below for further information.

Read more

Employment law

BASE Advocaten provides topspecialists in Employment law. We act on behalf of employers (both domestic and foreign), individual directors/employees, and works councils. On a daily basis we advise and litigate on matters regarding (for example) the termination of employment, reorganizations, employment terms and conditions, disciplinary measures, employee participation and employer’s liability. Click below for further information.

Read more
Partner of
logo Erasmus
Friend of
logo Sophia Kinderziekenhuis
Actual detail - BASE Advocaten
We use cookies to improve your experience on our website, for statistical purposes, and to give you access to our social media.
By using this website or by clicking 'agree', you agree to our use of cookies.
Accept cookies Reject cookies